»Prohibir algo es despertar el deseo» (Michael de Montaigne)
José Joaquín Jiménez Vacas | Cuerpo Técnico Superior de Administración General de la Comunidad de Madrid – SKR
¿Qué significa el Soft law?
La doctrina alemana ha venido distinguiendo, convenga decir, entre: “formas no rígidas de gobernación” (weiche Steuerungsformen), entre las que se incluirían los actos atípicos; y los “actos jurídicos formales” (for¬melle Rechtshandlungen), que comprenderían, por ejemplo, las recomendaciones y/o los dictámenes.
El “soft law”, del Derecho anglosajón, queda definido así, como reglas de conducta que, por principio, “no tienen fuerza jurídica vinculante pero que, no obstante, pueden tener efectos prácticos”. El comentario es de Francis Suyden, con referencia en el estudio de Da Silva Ochoa “Tribunales nacionales y ayudas de Estado en la Unión Europea” en Noticias de la Unión Europea n.º 324.[1]
¿De dónde proviene el término Soft law?
El término soft law es acuñado por Lord Macnair y, pese a sus diversas interpretaciones, [2] bien puede comprenderse -entenderse- como relativo a derecho laxo, verde, blando o flexible, caracterizado, en todo caso, por identificarse como un conjunto de instrumentos emanados de organismos u organizaciones internacionales dotadas de autoridad y que, careciendo de eficacia vinculante y de un sistema coercitivo sancionador, puede revestir diferentes manifestaciones y formas tales como recomendaciones, principios, consejos, declaraciones o pautas reguladoras.
Según Escudero Alday, el soft law es una fórmula de producción normativa que se coloca del lado de las formas tradicionales de regulación jurídica y que, en este momento inicial, puede caracterizarse a través de las siguientes notas: responde a un esquema de consejo y/o recomendación; propone y no impone la realización de conductas”. [3] Alonso García lo denominó “actos vinculantes atípicos”.[4] Por su parte, Sarmiento Ramírez-Escudero expone que el soft law: “es una fuente del Derecho cuya base ontológica está basada en un mandato de optimización. Se trata -añade- de un sector del ordenamiento que exige de sus destinatarios un cumplimiento en grado, sea cual sea su manifestación. El reverso de esta moneda lo encontramos en el hard law, cuya base ontológica no se caracteriza por exigir mandatos de optimización, sino mandatos taxativos”. [5]
El Soft law en el ámbito del Derecho Internacional
Igualmente, el soft law se identifica con ausencia formal de un sistema sancionador y de una autoridad que lo exija. Por efecto, si atendemos a la literalidad de tales instrumentos en el ámbito del Derecho Internacional Público, en todos ellos no hallaremos establecido un sistema sancionador strictu sensu. De ahí que se diga que formalmente carecen del mismo. Con todo, si nos situamos en un ámbito más práctico, podremos también apreciar que, en realidad, sí están dotados de un cierto sistema sancionador por cuanto el no respeto por parte de los Estados del contenido establecido en los mismos supone la imposición de sanciones de un rango honorífico, basadas, cuanto menos, en un cierto descrédito internacional y en el señalamiento público.
De esta opinión es Ibánez García (2018), cuando sostiene: “se trata de normas a las que les falta uno de los elementos [esenciales] del concepto de norma jurídica, es decir, el efecto o consecuencia jurídica, que también se le suele llamar sanción [y] qué ocurre si no se cumple la proposición que determina lo que debe de hacerse en una situación concreta; lo que ordena la norma”. [6]
Recuperación de las normas sociales
Estas normas “blandas, verdes o flexibles”, vienen a recuperar para el ámbito jurídico la característica básica de las normas sociales, dotadas de una sanción tácita que solo supone, en mayor o menor medida, una suerte de descrédito o de pérdida de consideración pública, según sostiene el ante citado autor.
Los mecanismos de soft law, por último, de aseguramiento preventivo del cumplimiento normativo y de promoción de los comportamientos íntegros (códigos éticos y de conducta), se han venido aplicando de forma muy limitada y, en todo caso, descoordinada y sin una visión sistémica. Autores como Tesoro consideran, en efecto, que la implementación de un código de conducta contradice la misma noción de ética, puesto que implica considerar a ésta una forma de imposición heterónoma de reglas y principios sin tener en cuenta la autonomía de las personas como agentes morales. [7] Por dicha razón, señala el citado autor, aun cuando un código ético fuera el resultado consensuado de la deliberación entre representantes de instituciones gubernamentales y no gubernamentales, empresariales, académicas y/o civiles y fuera, posteriormente, promulgado desde la autoridad competente, no estaríamos hablando de ética sino, de nuevo, de Derecho.
Utilidad de los códigos éticos
Con frecuencia se discute, por lo tanto, acerca de cuál puede ser la real utilidad de los códigos éticos (soft law) en ámbito de las Administraciones, pues siempre puede indicarse que los empleados de lo público tienen su Código de conducta en la ley y que todo lo demás es accesorio. A dicho respecto quepa sin embargo argumentar, siguiendo a Nieto Martín y García Moreno (2020), que, tratándose de la Administración pública, la función de los códigos de conducta consiste, precisamente, en concretar los principios recogidos por la ley al ámbito de actuación de cada empleado público y así acotar, de acuerdo con los mismos, los márgenes de discrecionalidad que deja cualquier disposición normativa.[8]
En esta línea, los instrumentos de soft law se caracterizan por ser actos e instrumentos atípicos, procediendo añadir que los mismos también están presentes en el Derecho público español a través de sus distintas formas y categorías siendo así el caso también de las circulares, las instrucciones o las cartas de servicios. [9]
[1] (2012) pp. 73 y ss.
[2] La incidencia del soft law en la expansión del derecho penal. Acts. Protocolo I (2021), p. 211 – 234.
[3] Escudero Alday, R., (2012), El concepto de soft law, en J. J. Moreso, Contribuciones a la Filosofía del Derecho (pp. 127 – 148), Madrid: Marcial Pons.
[4] Vid. El soft law comunitario, en RAP n.º 154 (2001)
[5] La autoridad del Derecho y la naturaleza del soft law, en Cuadernos de Derecho Público n.º 28 (2006)
[6] Ibánez García, I., (2018), Notas sobre el soft law. Actualidad Administrativa n.º 8
[7] Tesoro, J.L. (2001), Los Códigos de conducta en la función pública: fortalezas y debilidades. Revista Probidad núm. 10.
[8] Nieto Martín, A. y García Moreno, B., (Coord.), Guía para la prevención de la corrupción en las Administraciones Públicas de Castilla-La Mancha, ed. Instituto de Derecho Penal europeo e internacional, 2020, p. 35
[9] Sarmiento, D. (2006). La autoridad del Derecho y la naturaleza del soft law. Cuadernos de Derecho público, n.º 28, pp. 221 – 226