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Qué son los convenios administrativos (y qué los diferencia de los contratos públicos)

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Recogemos las líneas principales del caso práctico sobre convenios administrativos impartido por el preparador J.J. Jiménez Vacas. Un evento incluido sin coste adicional en la programación académica de SKR como complemento a la preparación de oposiciones en cualquier modalidad.

JOSÉ JOAQUÍN JIMÉNEZ VACAS

El denominado acto conjunto nace, en el Derecho alemán, en el último tercio del siglo XIX fruto de la desromanización del contrato, de la mano de Gierke, que distingue el contrato (Vertrag) de aquellos actos individuales que concurren en un mismo objetivo público y que califica de convenios (Vereinbarung). En Francia, Duguit hace acopio del Vereinbarung que traduce como ‘unión’, acuñando, a partir de dicha traducción, una nueva categoría de actuación administrativa bajo la denominación de ‘actos de unión’.

Qué es un convenio administrativo

La primera referencia a la figura del convenio, en el Derecho administrativo español, la encontramos en 1.973, en una modificación de la Ley de Contratos del Estado de 1.965, que ya relacionó, entre los negocios jurídicos que quedaban excluidos de la misma, “los convenios de cooperación que celebrara la Administración con las Corporaciones Locales u otros Entes de Derecho Público y los convenios que celebrara la Administración con particulares y tuvieran por objeto fomentar la realización de actividades privadas de interés público”.

De forma casi idéntica, la delimitación de los convenios por la actual Ley de Contratos del Sector Público es fundamentalmente negativa (vid. art. 6º de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014). 

Allí donde se den, en efecto, condiciones para que exista un contrato, no cabe convenio, y a partir de la definición de contrato que establece la propia LCSP queda patente que la ausencia de onerosidad o el que el negocio jurídico no esté sujeto a la misma, serán circunstancias que nos podrán situar ante la figura del convenio: la concepción onerosa de la contratación, que implica contraprestación o supone existencia de beneficio y/o gravamen recíproco para las partes, excluyen al convenio, negocio al que se presupone la existencia de una confluencia de intereses y fines comunes entre las partes

Así, el artículo 47.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público establece, por primera vez, una definición legal básica de convenio: “Son convenios los acuerdos con efectos jurídicos adoptados por las Administraciones Públicas, los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes o las Universidades públicas entre sí o con sujetos de derecho privado para un fin común.

De tal modo, el convenio tiene punto de partida en un supuesto muy preciso: la existencia de dos o más partes que tienen competencia o funciones concurrentes, al menos complementarias, sobre una misma realidad material o, lo que es igual, persiguen unos fines comunes cuya consecuencia se articula mediante la puesta en común y de forma coordinada, por ambas partes, de medios personales, materiales, o de ambos, para la obtención de esa finalidad común, de la que resultan así, ser cogestoras, participando igualmente, de forma común o conjunta, en el resultado obtenido. Ello hace que la nota característica de esta figura convencional sea la cooperación o la colaboración de las partes por razón, precisamente, de esa comunidad de fines.

Qué entendemos por contrato público

Distintamente, en la contratación pública desaparece la idea de concurrencia de funciones o de competencias sobre la misma realidad material y, por lo tanto, la idea de comunidad de fines, surgiendo la posición de cada parte como una posición independiente, tendente a la satisfacción de su propio interés, lo que tiene por consecuencia que la relación contractual gire en torno a un principio de sinalagmaticidad, es decir, de reciprocidad o interdependencia de las prestaciones que se deben las partes y que resalta, al tratar de la causa de los contratos, el inciso inicial del artículo 1.274 del Código Civil. En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte. 

Así, comenta BASSOLS COMA (1.977) que: “El contrato administrativo articula una colaboración para satisfacer las necesidades clientelares de la Administración o para gestionar un servicio público, de tal modo que el contratista gestiona intereses de la Administración y no los propios, y la Administración ostenta facultades de supremacía y de dirección contractual”.

Diferencias entre el convenio y el contrato público

El contrato, procede concluir, tiene carácter oneroso, siendo el intercambio patrimonial entre las partes, el do ut des, la causa o fin último del mismo. “Mediante el contrato celebrado entre la Administración y un empresario”, por buen ejemplo, “esta obtiene la realización de una obra, o la prestación de un servicio que repercute sobre el interés público, mientras que el contratista lo que obtiene es el pago de un precio, que persigue con un legítimo ánimo de lucro”.

El convenio, por su parte, se celebra con carácter intuitu personae, esto es, en atención a las características de una determinada persona, que es insustituible como parte del convenio, de tal forma que la finalidad del convenio no se alcanzaría si la Administración no lo celebrara con dicha persona. Nota característica del convenio, contraria a uno de los principios definitorios de la contratación pública: la libre concurrencia.

En el convenio, asimismo, por su naturaleza, las partes se encuentran en posición de igualdad y, cuando pacta con un particular, la Administración no ejerce las potestades de dirección contractual (de imperium) sobre el mismo. No ocurre así en el caso de los contratos, en que la Administración goza de muy importantes prerrogativas frente al contratista, lo que constituye precisamente su razón de ser y su específico régimen jurídico.

Mediante convenio, en definitiva, no se trata de abastecer a la Administración de bienes o servicios, sino de administrar de otra forma, a partir de los beneficios de la acción consensuada: en el convenio no hay contraposición de intereses, sino objetivos comunes o compartidos (PASCUAL, 2012). La existencia, en fin, de dos o más partes que persiguen fines comunes (de interés público… si del convenio participa la Administración). 

José Joaquín Jiménez Vacas es preparador de oposiciones en la Escuela de Gobierno y Transformación Pública SKR, Técnico Superior de Administración General de la Comunidad de Madrid y Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca con el premio extraordinario de doctorado 2020-2021.

Para saber más…

BAUZÁ MARTORELL, F. J. Convenios con particulares: límites entre contrato, convenio y subvención. Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2018) 

BASSOLS COMA, M., (1977), Consideraciones sobre los convenios de colaboración de la Administración con los particulares para el fomento de actividades económicas privadas de interés público. Revista de Administración Pública (RAP).

CANALES GIL, A y HUERTA BARAJAS, J. A., (2018), Comentarios a la Ley 9/2017, de contratos del Sector Público. Madrid: Boletín Oficial del Estado.

FERNÁNDEZ AJENJO, J. A. y JIMÉNEZ VACAS, J. J., (2016), La fiscalización de los convenios de colaboración por los OCEX y por el Tribunal de Cuentas, como antecedente de la reforma de la LRJSP de 2015. Revista Auditoría Pública n.º 68 (2016), pp. 49 – 56

JIMÉNEZ VACAS, J. J., MORILLAS PADRÓN, L. y GALLARDO ROMERA, E., (2017), La figura del convenio administrativo en la ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público y su tipología. Revista Auditoría Pública n.º 70, pp. 119 – 126

JIMÉNEZ VACAS, J. J., (2020), Convenios vs contratación pública: píldora de repaso. Opinión & Análisis. Observatorio de Contratación Pública (Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital)

PASCUAL GARCÍA, J. (2012). Convenios de colaboración entre administraciones públicas y convenios con administrados. Madrid: Boletín Oficial del Estado.

TOSCANO GIL, F., (2017), La nueva regulación de los Convenios administrativos en la Ley 40/2015 de régimen jurídico del sector público.

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